Ítem
Acceso Abierto
La interventoría en la ejecución del contrato de obra
Título de la revista
Autores
Silva Rojas, Oscar Manuel
Fecha
2014-04-01
Directores
Naranjo Flórez, Carlos Eduardo
ISSN de la revista
Título del volumen
Editor
Universidad del Rosario
Buscar en:
Métricas alternativas
Resumen
La construcción normativa en la contratación no ha sido estática en Colombia, diversos factores inciden en la constante modificación. Con antelación a 1991, el modelo de Estado, y luego los principios de la función pública previstos junto con los fines esenciales a cargo del Estado, son derroteros constantes para el legislador, quien intentando superar la presencia de la corrupción se ha inclinado hacia la transparencia y el establecimiento de figuras para asegurar la adjudicación de los contratos de manera objetiva, dejando de lado lo relativo al control de la ejecución, sin que exista mayor interés en definir un marco para la vigilancia y control. Aunque es exaltable el avance en el seguimiento al contrato por lo menos en definir la interventoría- con la expedición de la Ley 1474 de 2011, nótese que se trasladó al ejecutivo la regulación, sin que ello ocurriera con la expedición del decreto 734 de 2012, ni con el decreto 1510 de 2013 recientemente expedido.
La interventoría como contrato de consultoría, no cuenta con reconocimiento ni identificación respecto de otras figuras previstas para el control como es el caso de: 1. La supervisión. 2. la consultoría -para técnicas de coordinación, control y supervisión-. Los parámetros dentro de la legislación no son suficientes de allí que la doctrina -por cierto muy escasa- junto con la jurisprudencia del Consejo de Estado han participado activamente en su construcción, sin embargo, se acude constantemente a los decreto 150 de 1976 y decreto 222 de 1983, como derrotero para referirse al contrato de interventoría.
Con el señalamiento de funciones similares entre interventoría y supervisión las únicas diferencias en la práctica de una y otra, se circunscribe: 1. A la persona que la adelanta, es decir si es funcionario o contratista, debido a que el régimen de responsabilidad es idéntico dada la función pública del interventor, y el traslado en bloque hacia las disposiciones penales y disciplinarias. 2. A la exigencia legal en el contrato de obra cuando se adjudica por licitación, pues como se vio en caso de declarase desierta ésta no opera el condicionamiento en su contratación.
La normativa nacional en materia de interventoría actualmente no establece herramientas, instrumentos ni mecanismos que orienten a las entidades definir o establecer en sus normas, parámetros claros para adelantar el adecuado seguimiento a los contratos que celebran. Luego como respuesta a otro interrogante, se concluye que el marco jurídico no resulta efectivo para el ejercicio de la interventoría. Ante tal vacío, se han presentado situaciones, en la que podemos afirmar que en el rol del contratista-interventor en alguna medida supera lo que Dromi (2008, p. 25) refiere como principio de desconfianza , al tornarse en un colaborador (no en todos los casos) de la administración, pues como se advierte en el análisis de los contratos del IDU, elabora un plan de calidad para llevar a cabo para el control de la ejecución contractual, luego su función es proactiva, ante la pasividad del Estado.
El rol de los principios constitucionales como de los previstos en materia contractual han sido fundamentales para la construcción de un marco general aunque no expreso para el ejercicio de la interventoría, de modo que ante la ausencia del texto, en efecto las nuevas tendencias del derecho administrativo, la constitucionalización del derecho administrativo, nutren con suficiencia los vacíos del derecho legislado.
En la práctica los intereses particulares (contratista-constructor) pueden terminar primando respecto de quien lleva a cabo la interventoría (Estado), no necesariamente por la voluntad de quien la realiza sino por la deficiencia en la regulación, no obstante, acudiendo a principios y reglas de orden superior, el interés público, contribuye a superar tal defecto y se impone, aunque no en todos los casos, impidiendo que el interés de orden social se vea menoscabado en la medida que el objetivo de las obras (cumplimiento de los fines esenciales) se ve comprometido el principio de justica y eficacia.
Frente al contrato de interventoría, que es producto de una licitación y su estructura de control, se puede indicar que su eficacia se ve comprometida con la existencia de vacíos en el complejo técnico, la acción de vigilar se ve violentada por una pugna de intereses que supera sus herramientas, dejando al interventor a merced de las circunstancias en las que se ve envuelto el contrato de obra. Ante la inexistente claridad del complejo organizacional de registro y control contractual, el funcionamiento del interventor se ve supeditado a la improvisación de herramientas que le ayuden a consolidar su proceso de vigilancia, esto quiere decir, que en muchos de los casos la acción del interventor se ve expuesta al azar, cabe mencionar que este estar expuesto está inscrito en el marco de unas relaciones que superan la coyuntura en la que se inscribe.
Como se pudo apreciar en el análisis de los Manuales de Interventoría de las dos ciudades más importantes del país, se denota la diferencia (por cierto, trascendente) entre la forma de vigilar y controlar el contrato estatal. En Bogotá con un rigorismo técnico a partir del 2012, mientras que en Medellín se evidencia notorios vacíos en el seguimiento y control. Las herramientas fijadas en Bogotá -mecanismos operativos de control- frente a las de Medellín, facilitan (por lo menos en teoría) la labor de vigilancia de manera eficiente en la primera.
Esa facultad de establecer modelos de manera libre sin acudir a una referencia técnica general como marco para todas las entidades, dificulta sin duda un correcto funcionamiento de la interventoría, como la supervisión real sobre el proceder del contratista-interventor y el enteramiento de la entidad sobre el estado real de la obra.
Luego, la comunicación armónica que debiera existir entre quien funge como representante de la Entidad (interventor) y ésta, se rompe dada la no existencia previa y delimitada de reglas para el seguimiento que dificultan realizar una articulación entre planeación, organización y control, de allí que como lo afirma Urdaneta (1998 se requiere de “una acción integral que planee, organice dirija y controle las obras con un criterio unificado, básico y que permita producir un proyecto que cumpla con las expectativas de los usuarios” (p.107).
A partir de lo establecido en el capítulo II Responsabilidad del interventor, se advierte un proceder del Estado “amenazante” de la actuación contractual, lo que interpretado con los capítulos I y III, la ausencia de marco para el control –teórico- y lo analizado de los manuales y contratos –práctico-, permite concluir que el señalamiento y aumento de las sanciones y penas (como la responsabilidad civil en 20 años, sin aplicabilidad, la ampliación en responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal) en nada soluciona la deficiencia en la vigilancia contractual, de modo que la política sancionatoria no impide que sea incapaz la interventoría de hacer un adecuado seguimiento, de modo el camino fijado por el Estado para cumplir el deber de control en la ejecución contractual, no puede centrarse en el aumento de sanciones de quien lleva acabo esa función, sino que ha de ser a partir de una fijación de reglas, instrumentos y herramientas que se le trasladen al particular y con las que a la vez cuente la Entidad para revisar la ejecución contractual.
Nótese que desde 1976 se estableció la responsabilidad penal (ultima ratio del Estado) aplicable a los interventores, sin que ello de manera alguna haya permitido que su labor se tornara eficiente, eficaz y justa de cara a los objetivos que pretende cumplir el Estado, de modo tal que, el Estado debe definir y construir políticas educativas, de información, de definición de modelos de seguimiento, de estándares generales que conformen mecanismos operativos de control.
Frente a la posibilidad de realizar mejoras al sistema de interventoría, apoyados en la doctrina y legislación internacional, puede ser aceptable hasta cierto aspecto. De una revisión general de la normativa contractual de España y de la Argentina, la figura del interventor, existe como el director de obra inspector de obra y el director facultativo de obra, respectivamente, quienes ostentan la calidad de funcionarios lo que acá sería el supervisor del contrato, sin embargo, acuden a la consultoría para la inspección y vigilancia, lo aceptable de la normativa Española sería las clausulas generales y particulares para los contratos, pues como se vio en el capítulo III, existe en la legislación la definición con consecuencias (no penales ni disciplinarias) contractuales en caso de desconocimiento, las que se realizan en corto tiempo, siendo relevantes para un adecuado seguimiento.
Acorde al interrogante planteado al iniciar esta investigación ¿Es el marco jurídico regulatorio del contrato de interventoría de obra pública una herramienta lo suficientemente eficaz para el ejercicio de la facultad de administración del contrato que le compete al representante legal de la entidad? Y apoyado en las anteriores conclusiones, se responde negativamente, como quiera que el marco jurídico del contrato de consultoría- interventoría, no es eficaz en cuanto a la libertad otorgada a las instituciones y organizaciones del Estado para definir los mecanismos de vigilancia, como la autonomía de las entidades territoriales (caso Bogotá – Medellín) para fijar su normativa interna, la ausencia de una política pública que construya una cultura del control, incide negativamente, en el deber de vigilancia. Conviene llamar la atención como se advirtió en los distintos casos expuestos en el capítulo II, en el que la interventoría se alejó de la vigilancia y consintió los defectos del contratista, dado que la vinculación contractual particular-interventor, era deficiente en el señalamiento de las obligaciones específicas y técnicas.
Esa libertad permite como se vio en el capítulo III, que se acuda a la transcripción literal de funciones del interventor en distintas áreas de la ingeniería, sin que se realice un verdadero análisis por parte de las entidades de la función de inspección control, seguimiento y vigilancia de la debida, correcta y ajustada ejecución de la obra.
Ahora bien, el modelo de Estado incorporado en la Constitución de 1991, en el que fundado en los fines esenciales del Estado y la libertad de empresa en la que los particulares colaboran en su realización a través del contrato estatal como instrumento ideal para su realización. No obstante del acuerdo fundado en el artículo 1602 del Código Civil como derrotero fijado en la Ley 80 de 1993, dentro de la autonomía de la voluntad, es necesario que del marco del Estado interventor, proceda a revisar dicho acuerdo, no con el ánimo de quebrar el pacto, sino con el único fin de que ese acuerdo de voluntades sea cumplido por las partes. De allí la importancia de un tercero ajeno a la entidad, que si bien recibe una contraprestación por ese seguimiento a la ejecución no es sujeto o subordinado de la entidad contratante, pues el seguimiento del contrato, no implica establecer líneas que permitan o consientan el desequilibrio económico en los contratos sino que por el contrario mantenga la igual de partes, teniendo por norte la construcción de la obra en los términos acordados o de ser necesario modificarse, pero garantizando los fines del Estado como el pago por la contribución en ellos del particular constructor.
Desde luego que ese rol del interventor-contratista, al ser modelo en construcción requiere de innumerables ajustes, omisión que a mi parecer ha contribuido a los nichos de corrupción en las obras públicas, como quiera que la libertad en su fijación, ha permitido que las entidades no hagan un adecuado uso, pues fundados en la autonomía para regularlo, han pasado por alto su importancia. De allí, que el Estado deba proceder a aplicar una política nacional de autorregulación en el seguimiento de la ejecución contractual. El estudio realizado respecto de las entidades territoriales advierte la necesidad de la unificación del actuar del interventor; fundado ello, procedo a exponer recomendaciones que deberían ser objeto de estudio por el legislador o el ejecutivo dentro del marco de reglamentación que se le ha encomendado por el primero y en el que se evidencia su pasividad.
Establece el artículo 32 de la Ley 80, la exigencia de contratarse la interventoría, sin embargo es necesario limitar la libertad en el modelo de establecimiento de pliegos de condiciones técnicas y el contrato de interventoría. Para ello, considero necesario implementar cláusulas generales para los contratos de interventoría y elementos determinantes en el proceso de selección que puedan establecerse de modo general y que sean observadas tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales y demás organismos del Estado.
Esos Para ello, es válido acudir a fijar en reglamentación los mecanismos operativos que se enuncian en la parte final del tercer capítulo como la unificación de planillas e instrumentos para los contratos de obra, cuando estemos en presencia de la licitación, aunque como se dijo podría establecerse en los proyectos de alto impacto y valor económico que supere determinada cuantía, dado el presupuesto de la entidad y que no está dentro del rango de la licitación, pero que dada su trascendencia debe ser objeto de un tercero que haga el seguimiento.
En esta labor puede participar activamente la Agencia Nacional de Contratación Pública de la mano del Ministerio del Transporte, Invías, DNP y las facultades de ingeniería, en un plazo no mayor a 6 meses en los que se debata la conveniencia de las normas técnicas, debido a que se aplican de forma general, sin que se discrimine el área a la cual se realiza el seguimiento.
La interventoría para diferenciarse de la supervisión como figura de seguimiento de la ejecución contractual, debe limitarse únicamente al contrato de obra conforma a las leyes de ingeniería y arquitectura y a la reciente ley de infraestructura, quedando rezagada la interventoría de otras áreas distintas a la ingeniería.
En materia científica y tecnológica es válido acudir a la consultoría para vigilancia y control que define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que ha sido anulada en la contratación, figura que es apropiada y que ayuda a clarificar el rol del supervisor en la ejecución contractual.
Particularidades del Trabajo de Tesis en Aspectos Fundamentales Estudiados
Modelo de Estado en el contexto de la Contratación Estatal:
• El paradigma del modelo Estado-nación contenedor de las políticas nacionales y de intervención, se fue difuminando ante los cambios mundiales propiciados por la economía dentro del contexto del libre mercado, por ello, el Estado moderno debe adaptarse al proceso de globalización y con ello, al derecho de competencia entre éste y los particulares, por lo que la contratación cobra importancia significativa al ser el instrumento más idóneo y eficaz para que el Estado cumpla sus cometidos.
• El éxito del modelo de Estado previsto en la Constitución Política de 1991 radica en garantizar la igualdad de tratamiento en el proceso de competencia entre el Estado y los particulares, bajo los principios previstos por el artículo 209, evitando restricciones impliquen posición dominante en el mercado por parte del Estado, a partir de la expedición de leyes que dinamicen los procesos contractuales.
• Las orientaciones del nuevo modelo estadual desmonopolizado y competitivo, abren la posibilidad de generar negocios e inversiones para el país, lo que dentro del contexto del modelo policivo e intervencionista de 1968 no hubiera podido lograrse. Sin embargo, es evidente que nos encontramos dentro de un proceso de adecuación a esta nueva realidad constitucional e institucional, donde poco a poco se debe generar conciencia en torno al necesario desmonte de las posiciones dominantes y a los privilegios que se ven en el sector público, como herencia del modelo monopólico que en cierta medida se mantiene en la práctica, en lo que respecta al manejo de los servicios públicos domiciliarios que los toman como contratos de adhesión.
• Los principios económicos previstos en la Carta de 1991, permiten la modernización del Estado, para ser ágil, eficiente y eficaz dentro del mundo globalizado, garante del desarrollo económico.
• Finalmente, la contratación pública constituye la columna vertebral del movimiento de la riqueza y la forma como el Estado y los particulares dentro del proceso de contratación se vinculan a proyectos (de obra; construcción y mejoramiento de infraestructura; adquisiciones, servicios; concesiones; entre otros) destinados al mejoramiento de la calidad de vida y al desarrollo económico.
Potestades excepcionales
• Como quedo visto y no obstante que la posición mayoritaria concuerda en que solamente en aquellos contratos que la ley autorice a la entidad contratante es posible estipular cláusulas exorbitantes, por lo que aquellas que se acuerden por las partes en la interventoría son nulas de manera absoluta así la práctica de la costumbre trate de establecerlas como acaece verbi gratia en los contratos del IDU, ANI, e INVIAS. Sin embargo considero que si bien la contratación estatal dentro del contexto del Estado Competitivo es un instrumento que se tiene para alcanzar los fines y cometidos estatales, y como quiera que la razón de ser de las potestades excepcionales dentro de ese contexto es precisamente buscar el desarrollo de la finalidad perseguida por el contrato que no es más que la satisfacción del interés colectivo y no facultar a quien las tiene para sancionar al contratista, éstas con mayor razón desde mi punto de vista han de ser incluidas en el contrato de interventoría, por lo que es necesario que la ley habilite a la administración para ello para no incurrir en abusos de poder y en excesos de competencia, por cuanto, su inclusión en este contrato se justifica por ser el medio de que dispone la administración para asegurar el cumplimiento del objeto contractual, puesto que el interventor es quien ejerce el control y la vigilancia de la ejecución del contrato; de allí que, conceptos como Estado Competitivo, desmonopolizado y desregularizado, potestades exorbitantes y contrato de interventoría armonizan entre sí en la finalidad social y de interés colectivo que promulga la Constitución Política de 1991.
• Por lo que esta apreciación a mi sentir no busca retroceder en el tiempo volviendo al modelo de Estado monopólico donde la administración ejercía el poder de imperio, por cuanto, lo que se busca con ella, es precisamente analizar el tipo de contrato estatal que no está contemplado en el artículo 14 de la ley 80 y si teleológicamente concuerda con el modelo de Estado y con los cometidos constitucionales previstos en la Carta Política de manera que armonicen entre sí, máxime cuando la Corte Constitucional señala que el fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas.
Conflicto de Interés
• En lo que hace referencia al tema del conflicto de interés como quedo expuesto considero a mi juicio que no existe un vació total y absoluto en la materia, por cuanto, para el caso del interventor es plausible aplicar la definición del conflicto de interés de que trata el artículo 40 del código disciplinario (ley 734 de 2002), donde éste podría declararse impedido para actuar cuando tenga un interés particular y directo en el ejercicio de sus funciones al igual que de alguno de sus parientes, o socio o socios de hecho o de derecho, que colisione contra el interés general, propio de la función pública.
• Las cláusulas que definan las situaciones que dan lugar a conflicto de interés en el respectivo pliego que rige el proceso de selección del interventor deben cumplir con los criterios de regulación señalados por vía jurisprudencial tal como lo expuso el Consejo de Estado, esto es, que cumplan con las exigencias de tipicidad y objetividad, y que sean claras y precisas las acciones u omisiones a las que se dé como efecto prohibir la participación de la persona en el proceso de que se trate, al igual que cumplan a cabalidad con los elementos del conflicto que se desprenden del artículo 40 vistos en el acápite correspondiente.
Abstract
Palabras clave
Interventoría , Supervisión , anexos y el contrato de interventoría , Control Interno y Control Externo , Diferencias entre la Interventoría y la Supervisión , Regulación del Conflicto de Interés en el Contrato de Interventoría , Clases de interventoría , Potestades Excepcionales , Funciones de la Interventoría , Configuración de la Responsabilidad Penal , El Interventor , Responsabilidad prevista por la Ley 1474 de 2011 , Delitos por los que Responde el Interventor , Interés Indebido en la Celebración de Contratos , Responsabilidad por el Cumplimiento de Funciones Públicas , Justificación de la Responsabilidad del Interventor como Sujeto Disciplinable , Responsabilidad Disciplinaria derivada de la Función del Interventor en la Ejecución del Contrato , Responsabilidad Civil del Interventor y Llamamiento en Garantía , Responsabilidad Fiscal del interventor , Análisis de las funciones del interventor a partir de los manuales
